前言

(资料图)

本文是飞天诚信（300386）知识产权团队的原创。2023年世界知识产权日的主题是“女性和知识产权：加速创新创造”。世界知识产权组织指出，“在构建经济复原力成为当务之急的时候，让女性融入知识产权制度，加速创新创造和业务增长，比以往任何时候都更加重要”。在飞天诚信，有一群“娘子军”活跃在专利撰写、检索、申请以及审查意见答复、流程管理等知识产权工作的方方面面。正是她们，撑起了飞天诚信知识产权的一片天空。

背景

一般认为，开放源码软件（以下简称“开源软件”）是其软件源码可以被公众使用。开源软件遵循“共享”模式，即分布在全球各个角落的程序员们都可以基于开源软件本身开发满足特定现实需求的交付成果。于此相对，专利权是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，是一种私权。如何让两者形成合力，即采用开源软件高效完成产品、技术迭代的同时，对基于开源软件的创新性方案予以保护，需要相关单位在依据开源许可协议参与开源项目的同时，考虑借用专利申请途径固化核心竞争力，维护自身合法权益。近些年来，笔者在企业知识产权工作中发现，许多开发人员对依托开源软件开发的创新成果是否应当申请专利存在困惑。本文旨在通过权利性质比对和维权成本的比对，形成观点，以供参考。

关键词：开源软件 专利

基本观点：软件开发人员基于开源软件进行了修改，并将修改后的软件代码应用于实际产品中，产生了新的技术效果，则应对修改后的软件代码所对应的技术方案及时申请专利，同时，可根据实际情况考虑将修改后的软件代码办理计算机软件登记，分析如下：

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从专利权与著作权的区别角度分析

开源软件本身具有著作权，著作权自作品完成之日起产生，（发明）专利需申请且经实质审查合格后才能获得专利权；著作权保护的是开源软件表达的思想，（发明）专利权保护的是开源软件思想背后的功能与技术方案；开源软件倡导“共享”，而专利权保护的是权力所有者的“独享”。专利权与著作权同属知识产权的范畴，虽存在差异，但实质并不相悖，对于开源软件的使用者来说，充分认清两者特点，发挥两者优势，能够实现对自身合法权益的充分保护。

一方面，专利权保护的是（开源软件对应的）功能、操作方法、软件与硬件结合所产生的新技术；而著作权保护的是（开源软件）作品的表达。对于应用于产品中的技术方案来说，将不可避免地要与其他软件甚至硬件相结合后才能实现，以实现对于整机功能的改善，因此，即便专利申请的技术方案中用到了开源软件，由于其发明创新点不在计算机程序代码本身，则该技术方案是可以申请专利的；专利申请中的核心技术方案不应为被使用的开源软件本身所对应的功能、方法，而是基于开源软件修改后的代码所对应的新的技术方案。

另一方面，把基于开源软件修改后的代码所表达的新技术申请专利并获得专利权，能够让下游客户放心地使用有专利技术保护的产品，且当专利方案被以不同于开源代码的形式进行表达时，可处于专利权的私权制约范围内；特别的，如果专利提议使用了开源代码，并且是一项技术创新，考虑到专利文字内容所表述的方法和功能，既可以包括①开源软件代码的表达，也可以包括②其他代码的表达，则该项技术创新应当申请专利进行保护，使得在对开源软件中的相关实施方案获得专利权之后，还可以对①开源软件的实施方案、②其他代码实施方案，均进行专利保护。

02

从专利申请成本VS专利权无效成本的角度分析

一方面，如果研发人员将基于开源软件进行修改的代码放出去，被别人抢先申请专利并获得授权，将对研发人员所在的企业非常不利，若触发专利权无效宣告请求，还将涉及代码与文字的比对，难度极大，费时费力费钱；另一方面，如果研发人员所在的企业将基于开源软件进行修改的代码所表达的技术方案申请并获得授权，那么他人如果想要无效该专利，难度同上。

综合比较：将基于开源软件进行修改的代码所对应技术方案申请专利并获得专利权的成本，远低于无效该专利权的成本。

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建议

1、日常工作中，如果研发人员对开源软件进行了修改，形成了修改后的软件，并将修改后的软件代码应用于/即将应用产品中，能够产生新的技术效果，建议对修改后的软件代码及时申请专利进行保护；

2、日常工作中，软件开发人员如计划使用开源软件，建议先行学习开源软件许可协议，并将开源软件许可协议发送给企业法务及知识产权人员审核及保存，必要时，需评审基于开源软件许可证下使用相应开源软件的风险及合规事务；

3、如需遵守开源许可协议，发布基于开源软件修改后的软件代码，要在申请专利之后再发布。这是因为：软件代码的开源将使得软件代码和/或文档处于公开状态，类似专利法中的出版物公开，从而构成专利申请中的“现有技术”。也就是说，该发布可能导致专利申请人后续申请的相关专利丧失新颖性或创造性，从而不能获得专利权。因此，在代码和/或文档发布之前，要先进行专利保护。

后记

软件开源和专利权看似是处于对立的两端，但是其实是通过不同的方式分别发展和保护软件技术。《专利法》为开源软件的贡献者提供私有保护（即专利权）以促进其创新研发的积极性；开源软件通过共享源代码来促进软件技术的发展。软件相关企业如果能够明确两者的规则，并应用于工作实践中，必将更好地为自身技术创新赋能。